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企业经营管理中的法律风险防范

  ■崔鸿鸣王翼彪
  “一带一路”倡议作为沿途国家间的文化交流和经济合作的纽带,为我国经济社会高速发展提供了新的动力,与此同时资本市场也在发生着深刻的变化。随着我国社会信用体系的进一步完善,企业到资本市场融资的途径有所拓宽,民间资本愈加活跃,然而仍存在着部分企业融资难度大、风险高的问题。部分企业为保持现金流而不得不借入高利贷,导致企业利润被大量侵蚀,如此恶性循环,为了偿还高利贷利息,企业被迫大量、频繁地进行民间借贷,而此时对于企业偿还能力的评估是动态变化的,这牵涉到经营效益、资金流等问题。部分企业由于治理结构尚不健全,经营管理缺乏法律意识、风险意识,有的提供担保极不规范,有的丧失偿还能力后依然持续大量借款,极易陷入资金链断裂的怪圈。
  特殊情形下民间借贷行为可能产生的法律风险
  在进行大量融资的过程中,许多企业被迫游离在法律的边缘,稍有不慎就可能产生涉嫌犯罪的风险,在我国主要表现为主体涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪,这两种罪名的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。
  纵观我国《刑法》,“非法集资罪”并不是一个具体的罪名,而是一类罪名的集合。最常见的两个罪名是“非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款对非法集资行为进行了两个限定。一是对于其规范目的的说明,即本罪名是用以规范侵害国家金融管理秩序的行为;二是对于行为典型特征的描述及对于满足特定条件后可认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的规定,可以概括为4个特性,即“非法性、公开性、利诱性、社会性”。
  非法吸收公众存款罪。根据《刑法》第176条的规定及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,非法吸收公众存款罪的“非法”,一般表现为主体、行为和内容的不合法,即主体不具有吸收存款的资格,擅自提高利率吸收存款等。“公众”是指多数人或者不特定的人,也包括单位的内部员工。本罪的责任形式为故意,且不要求行为人具有非法占有之目的。
  集资诈骗罪。根据《刑法》第192条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,本罪的不法要件为“使用诈骗方法非法集资,数额较大的”,其中,“诈骗方法”是指“欺骗行为”,因此集资诈骗罪必须满足诈骗罪的行为构造;另外,“非法集资”是指单位或者个人,违法法律、法规,向社会公众募集资金,亦即做出虚假承诺回报的行为;“数额较大的”指10万元以上,如果未达到该数额,应成立诈骗罪或集资诈骗罪的未遂。本罪的责任形式为故意,要求以“非法占有为目的(《解释》第4条为关于如何认定的规定)”,且该故意只能存在于使用诈骗方法非法集资的时候。如果获取资金以后才产生非法占有的故意,则一般只成立诈骗罪。
  非法集资民刑交叉案件中借款、担保合同效力的认定
  在司法实践中,民刑交叉问题的产生一般通过两个途径为人们知晓,一是法院在对民间借贷合同纠纷的审理过程中发现借款人涉嫌非法集资犯罪,二是侦查机关对涉嫌集资犯罪的犯罪嫌疑人进行立案侦查以后,本案的受害人依据借款合同及其担保合同向法院提起民事诉讼。以上两种情形均涉及到法院应当如何审理、裁判(第二种情形还涉及到法院是否应当受理的问题),对于民间借贷及其担保合同的效力应该如何判定,亦即借款人涉嫌非法集资的民间借贷合同、作为其从合同的担保合同的效力状态究竟如何,是否为无效或可变更、可撤销的合同。
  我国《合同法》关于合同无效的法律后果规定了两个条文。第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”
  案例:2008年~2014年间,王某以开办、扩大经营木材加工厂等理由向多人借款,其中部分签订了借款合同及担保合同,部分约定了借款期限及利息(包括不合理的利息)。出借人均支付了约定的款项。后因王某拖欠借款长期不还,一部分债权人向法院起诉要求王某偿还借款及利息,随后,王某被侦查机关立案侦查、移送检察机关提起公诉,其间,得知此消息的部分债权人(受害人)向法院提起诉讼要求王某偿还借款及利息。
  对于此案中合同效力的认定,司法实践中有着不同看法:一种观点认为,如果借款人被认定为集资犯罪,那么就应当援引《合同法》第52条第5款的规定,认定借款人构成犯罪的系违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同当然无效,依附于其上的担保合同无效。还有一种观点认为,虽然借款人构成集资犯罪,但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款的规定,人民法院应当结合《合同法》第52条、本规定第14条之规定,认定民间借贷合同的效力,并不能认定民间借贷合同当然无效。
  一般来说,合同效力的认定要严格依照民事法律的相关规定,不能径由刑事规范来判断,是首先需要树立的原则。即使在涉嫌犯罪甚至已经认定犯罪的案件中,民事合同效力与民事责任承担,须严格依据相关的民事规范。
  刑法在法律体系中处于保障法的地位,因而其制裁措施最为严厉,且其规范目的为惩罚犯罪,因此很有必要适当地控制刑法的处罚范围。只有当其他法律不足以抑止违法行为时,才能适用刑法,这便是刑法的谦抑性原则。不过,由于刑法的规范目的与民法的规范目的存在着先天上的差异,所以关于刑法谦抑性原则的运用也必然会受到具体案件的重要影响。因此,有观点认为民事刑事规范的交叉问题,要依据其规范目的比较两者调整的行为要件和法律后果,如果存在重叠则刑法优先适用,否则刑法与民法可以平行适用。
  我国《合同法》与相关司法解释规定了合同无效的情形,且此类情形为违反了效力性强制规范。尽管不同于德国法学理论将强制性规定做进一步的细分,目前达成共识的是,不能简单地以行为涉嫌犯罪即否定合同效力,应当具体考察效力性规定的性质与内容。
  非法集资犯罪中借款合同的效力
  非法吸收公众存款罪中,刑法规范的目的为否定不具备金融业务经营资格的行为人擅自提高利率向多数人或不特定公众吸收存款的行为。其惩罚的是借款人众多民事借款行为的集合,而每一个单笔的借款行为并不违法(不存在其他效力瑕疵)。此时,刑法所作出的评价并不牵涉民事合同的效力问题。而对于民事合同的效力问题,在民法中有着更为完善、规范的说明。
  另外,从刑罚目的角度考虑,任何人不得从其非法行为中获利,是刑法、民法的共同准则。在出借人处于善意不知情的情况下,如果认定每一个单笔的借款行为均无效,尽管可以对借款合同中约定不具有债权请求力的自然债务以及高于年利率36%的部分加以规制(实际上双方往往会通过约定“其他费用”规避利率上限,因此《民间借贷规定》第30条已经对此做了规定,“其他费用”主要部分应作为利息,受到利率上限的限制),但是同时也会造成双方原本依照合意约定的合法的权利义务无效,出借人的权利实现大打折扣,且债权的担保也很难实现。囿于刑罚手段的有限性,如果仅允许通过追赃程序来弥补受害人损失,味着犯罪人将因自身犯罪行为而免除支付约定利息的合同义务,免除了担保人应承担的担保责任,不利于债权人合法利益的保护,更是变相地允许犯罪人从犯罪行为中获利。
  因此,集资诈骗罪中的借款行为应当属于可变更、可撤销的合同。其中,刑法所规范的目的同样为否定不具备金融业务经营资格的行为人擅自提高利率向多数人或不特定公众吸收存款的行为。其所惩罚的依然为众多民事借款合同的集合。因此每一个单笔的借款行为并不违法,只是由于合同一方当事人受欺诈,合同存在着效力瑕疵,该合同的效力取决于受欺诈一方的补充意思表示。
  当然,如果其行为构成诈骗罪,则需要区别对待。此时并不构成合同诈骗罪,因为合同诈骗罪中的“合同”内容限于经济合同,而合同诈骗的当事人也应是从事经营活动的市场主体。所以合同诈骗罪中的“合同”不包括单纯的借款合同。
  根据我国《刑法》的规定,诈骗罪的不法要件为诈骗公私财物的行为。那么,涉及到诈骗公共财物的行为,给国家造成损失的,则可依据《合同法》第54条的规定,认定当然无效。如果仅仅是诈骗私人财物,并未损害国家利益,则可认定为可变更、可撤销的合同。受害人有权申请撤销合同,合同被撤销后自始无效。
  非法集资犯罪中担保合同的效力
  在非法集资民刑交叉案件中,侦查机关介入以后,受害人会对担保人提起民事诉讼,其中,值得关注的是,担保人是否涉及共同犯罪。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪,要求满足以下三点:(1)借款人和担保人都明知非法集资犯罪的内容、社会意义和危害结果,且希望或放任这种结果的发生;(2)借款人和担保人主观上要有意思联络,共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是在和他人一道共同犯罪;(3)客观上借款人和担保人要有共同行为,非法集资犯罪中主要表现为相互配合、相互补充,吸取公众存款,各共犯人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性。
  即便是担保人构成共同犯罪,也并不妨碍其承当相应的民事责任。依据《民间借贷规定》第13条第2款的规定,担保人以借款人或出借人的行为涉嫌犯罪或已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同和担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。
  担保合同作为一种民事合同,导致其无效的原因有两种:第一种是主合同有效,担保合同因自身不具备有效要件而无效;第二种是主合同无效,作为从合同的担保合同无效。
  借款合同有效而担保合同无效的。依据《担保法解释》第7条的规定,主合同有效,而担保合同无效的,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2;借款合同无效,且担保合同因此无效的。依据《担保法解释》第8条的规定,主合同无效而导致从合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。
  法律风险防范
  在经济高速发展为企业带来良好机遇的同时,伴随而来的高风险不容忽视。在依法治国的今天,企业的法律观念渗透在经营管理的每一个环节,这不仅是社会、市场环境的影响,更是自身发展的必然要求。
  一方面,企业要重视印章管理制度,严格执行印章使用规范,保证印章使用的合法性。进一步完善合同签批制度,认真对待每个关键流程,确保重大合同签批的合法性。
  另一方面,企业应当尽量开展法律培训,使员工具备基本的法律素质,降低人为制造法律风险的概率。有条件的企业应当建立和完善案例制度,定期发布典型案例,讲解法律问题,有针对性地防范和解决本企业的法律风险。
  近年来,随着集团公司的涌现,出现了大量分公司未经总公司书面授权对外为他人借款提供担保的案件,其往往会造成两败俱伤的严重后果。我国《担保法》明确禁止分公司对外提供担保,但是并不因其提供担保而免除其责任,分公司往往要对借款人不能清偿的部分承担一定的责任,总公司通常负有补充清偿责任。企业应当加强对年度转授权范围的管控,强化主要负责人的主体责任,使企业能够在法律框架内良性运行发展。

  (作者单位:大连海事大学法学院)

编辑:丁涛